黃明濤﹕「普通法」的魅力與困惑

「法治」是香港的一張名片。今時今日，不止是港人愈來愈習慣將法治視為香港的核心價值，在內地也有愈來愈多人意識到，過去僅僅把香港標籤為一個「經濟都市」，是過於狹隘了——法治才是在背後支撐這一整套自由、透明及高效率的經濟體的無形力量。說到法治，當然不能不提普通法。沿襲自港英時期的普通法體系，被一國兩制政策保留下來，也被《基本法》賦予明確地位，這確保了內地法律制度不會跨過深圳河。在某種意義上，普通法成了法治在香港的代名詞。

兩地法律對話的重大阻礙

不過要真正理解普通法，不是那麼容易，對內地人而言更是如此。去年底的議員宣誓事件所引發的關注就超出了本港範圍，相關爭議居然進入司法程序尋求解決，對一般內地人而言，當然是覺得新鮮的。但是，在民族主義情緒和「強國夢」日漸高漲的今天，香港的法官如何判決這樣一宗「與國家榮譽有關」的案件，又很難不被拿去作政治解讀。司法獨立與國家觀念之間如何在法律上作權衡，兩地之間或有不盡一致的看法。但另一方面，香港的命運從來不曾與內地絕然切割，要維繫一國兩制、要保存港人如今最珍視的東西，工夫肯定不能局限於特區之內。說得直白一點，香港人不應期望一個對香港的法治毫無認知甚至可能抱持誤解、疑慮乃至反感的內地，會真心實意地支持和尊重一國兩制。

那麼問題來了，「普通法」實在是一個多義的術語，常有被混淆的時候。內地的法律制度迥異於香港，內地的法學教育當中又鮮有機會提供完整的普通法訓練，所以，不用說路人甲乙丙丁，即便是內地的專業人士，也不見得能夠清楚界定「普通法」這個概念，遑論在重大爭議上作出專業、中肯的評價。筆者認為，這其實是搭建兩地之間法律對話的重大阻礙。

從最狹義的角度講，普通法是一套源自12世紀、13世紀之英格蘭的法律規則，乃共同的、共享的、通行的法律之意，以區別於地方性的、封建性的規則。基本法第8條當中將普通法、衡平法並置，首先是指代這個層面的含義。這個稍顯專業化、技術化了一點。

普通法的第二重含義，需要與制定法（statutory law）相對照才便於理解。根據英國的法律傳統，由議會這樣的專門立法機關經由立法程序所創制的制定法，與法官經由判例而創立的判例法（case law），都是有效的法。這裏的判例法也可稱作普通法。當然，說判例法在香港很重要，並不意味着制定法不重要。香港立法會負責制訂本地法例，其工作當然是重要的。

基本法不止保留普通法規則 更保留傳統

在更寬泛的意義上，普通法或普通法體制（common law system）可以指代一種遍及眾多國家和地區——主要是英國、英聯邦成員國或前英國殖民地等——的法律制度。這樣一個涵蓋眾多地區的大家族被稱作「普通法系」、「判例法系」或「英美法系」，與「大陸法系」相區別。普通法系地區之間共享很多法律傳統，當我們說香港是一個「普通法地區」（a common law jurisdiction）的時候就是這個意思。基本法第92條規定，香港特區的法官「可從其他普通法適用地區聘用」，所以香港請到一些非本地籍的高級法官聽審案件。中國內地的法律制度曾受到日本、德國、前蘇聯等的影響，具有不少「大陸法系」的特色，從淵源上講，確實與香港非常不同。

如果進一步延伸，普通法還可以包羅一些其他原則、價值或傳統。例如司法機關對法律解釋權的壟斷、高級法院的司法覆核程序、法官的尊崇地位、普通法系地區之間的密切互動，以及強大的司法獨立傳統等等。基本法為香港保留的不止是普通法的「規則」，更保留了「普通法傳統」，而這些不同層次的要素其實是渾然一體、互為支撐的。有時候，內地與香港之間的不同意見，看似只是非常技術層面的規則之爭，例如莊豐源案所展現的，究竟是遵從基本法條文的字面含義？還是應挖掘條文背後的立法原意？但筆者認為，核心爭議其實在於一些根本的差異，例如彼此間看待「司法獨立」的不同方式。

曾幾何時，有內地法律人為香港法院運用司法覆核程序審查違反基本法之本地法例的權力感到驚愕，然而，但凡承認憲法是法，更是高級法的普通法地區，以司法程序解決違憲爭議都是理所當然的，更是國際上大勢所趨。內地法治建設的艱難過程與不凡成績有目共睹，但是，當司法機關這一「最小危險部門」（the least dangerous branch）真的掌握了法律意義上的「終裁權」的時候，很多人又多多少少有點「葉公好龍」。兩地之間法律視角的差異，由此可見一斑。

一國兩制韌性足夠大

筆者認為，回歸已經20年了，但我們仍需要借助各種合適的機會與場合，面向兩地民眾及專業人士，去介紹、解說和公平地評價兩地法律制度的特色。不過，亦不可忽視不同法律制度之間某些最低限度的共識——例如七警案，此類案情如發生在今天的內地，濫權的公職人員絕不會獲得社會的同情，也不可能逃脫法律的嚴懲。此案件如果不被刻意地作政治渲染，從法律技術層面來講，根本就是中規中矩、依法判決而已。所以，一國兩制的韌性是足夠大的，只要抱持基本的同理心，兩地之間也不是南轅北轍。

筆者倒是更擔心，某些內地人士對香港普通法的陌生、困惑與疑慮，只是更深層次的隔膜心態的某種呈現——這不止是對一兩條規則的隔膜，而是對一整套被歷史證明具有普適性的價值觀的隔膜。如果是這樣，所謂普通法與內地法的差異與衝突，對普通法來說實在是很冤枉，因為充其量「普通法」這個術語只是恰好被借用來概括一些價值觀，而這些價值觀不論被替換成什麼名詞，實質內容都是差不太多的。如果真是這樣，不論內地或是香港，都需要嚴肅對待了。

作者是武漢大學法學院副教授、一國兩制青年論壇成員

原文載於《明報》觀點版 (2017年4月24日)