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Hong Kong judges in robes and horsehair wigs attend the ceremonial opening of the Legal Year 2005, at the Hong Kong city hall, 17 February 2005. Members of the legal castes gather in traditional garb for the formal parade that mark the annual ritual. AFP PHOTO / PHILIPPE LOPEZ / AFP PHOTO / PHILIPPE LOPEZ

七警案量刑確屬過重,尤其是與佔中判決、旺角判決之社運分子承刑相比,這種「畸輕畸重」的司法失衡可能嚴重影響警隊士氣和香港公共秩序,縱容社會運動激進化甚至港獨分離主義,不利於香港繁榮穩定及《基本法》秩序維護。其中的重要爭議是外籍法官的立場與裁判是否適合維護香港法治整體秩序,兼顧權利保護與公共利益。

七警案爭議中,外籍法官問題被再次提出。該案裁判影響極大,連基本處於「思想蟄伏」狀態的、有「海外國師」名號的鄭永年都及時發文聲討,力主檢討基本法中的司法主權缺失,開展系統化的「去殖民化」。當然,國內也有不少自由派傾向的學者對此不以為然,甚至認為比照內地司法,本案裁決更加彰顯法治,也是香港繼續維持國際金融中心地位的基礎。這是針對該案的左右兩個立場的基本觀點,都包含着某種真理的顆粒,但也存在失察誤解之處。

外籍法官屬於香港司法界的「客卿」,是香港基本法承認及香港司法機關聘請的合法裁判官。從比例上看,在香港各級法院中,外籍法官佔比很高。為何會出現這種「客卿司法」?是否構成一種變相的「治外法權」?香港司法主權到底屬誰?這些疑問不僅僅是左派學者的慣常關注,也是香港基本法實施中不斷出現矛盾衝突時中央與建制派的焦慮點。

外籍法官是回歸工程一部分

我的理解是:第一,外籍法官問題是香港回歸「平穩過渡」工程的一部分,主要目的在於保持香港普通法傳統與司法制度的連續性,維持香港繁榮穩定;第二,外籍法官來自普通法適用地區,在回歸後的較長時段內能夠保持香港與普通法體系的有機聯繫和法理交流,對於保障香港的國際地位與法治影響力做出了一定貢獻;第三,外籍法官在普通法司法專業技藝上問題不大,但在對基本法秩序整體認知、一國兩制內涵把握以及維護裁判中的國家主權、安全與發展利益方面則不能合理權衡,亦無維護之意願與能力;第四,外籍法官對香港憲制秩序的理解存在偏頗,在法律意義上視同獨立政治實體,而不能發展出一種兼顧具體國家利益的裁判法理學。

倘放任「畸輕畸重」裁判 法治失秩序權威

左派之批評盯住外籍法官的基本立場和政治認同,不信任其維護中國國家利益和香港基本法整體秩序的可能性,這是合理的存疑,也是外籍法官癥結所在,但對外籍法官在香港回歸初期以及香港日常法治中的技術性保障作用評價不足。而右派之法治歡呼,則如同外籍法官一般未能看到香港司法的特殊地位與後果:如果放任這種「畸輕畸重」的社會運動類裁判,則運動分子如「狼」,一線警員如「羊」,法治喪失最基本的秩序權威性,司法裁判牢牢綑綁住維護法治的執法權力而變相支持社會運動以違法甚至暴力的方式挑戰基本法與香港法治,如此則繁榮穩定不再,香港法治亦無所歸依,其最終指向必然趨於「港獨」。只因技術理性和表面立場契合就徑直歡呼,也是不解香港法治之紛繁複雜的風情。

在香港,司法過分獨立乃至於「至上」,司法同情乃至於放任社會運動,過分限制警察權,其結果並非香港的法治進步和民主發展,而是基本法秩序式微,倒逼國家更強的威權護法,香港民主發展空間更為狹窄。為何在美國甚至台灣地區的社會運動與司法互動模式在香港行不通,根本原因在於香港只是基本法下的一個地方行政區域,具有的只是與其繁榮穩定相稱的功能性的「授權治權」而絕非主權,其按照來自主權或完整治權體系的社運與司法模式來追求香港政制發展,會不自覺地走向分離獨立,誘導國家干預和自治萎縮,有害而無益。

外籍法官可逐步減少甚至不再聘用

從香港司法的教育和裁判體系的成熟發展來看,外籍法官已經起到了過渡期的作用,可以逐步減少甚至不再聘用。主要依靠香港本地法律人才來支持香港司法,也是香港司法獨立的一部分。而所謂與普通法地區的有機聯繫和法理交流,亦可以採取聘任法官之外的其他形式進行,比如外籍人士以「法庭之友」形式提供諮詢意見、法律行業的國際研討會等等。「客卿」既為客,我們亦不能「苛求」,因為是香港司法首先有求於人而主動聘請的。香港司法如果真成熟自信,應逐步朝着減少乃至於完全取消外籍法官的方向進行改革,實現普通法地區法律「客卿」的功能與作用方式的轉型,提升香港司法的能力自主和人才自主。

「依法治港」的要害與挑戰

當然,即便外籍法官不再存在,香港司法之法理學與裁判合理性是否就一定能夠有結構性提升?這將成為另外一個棘手課題,因為主導香港法律界的是本地反對派,其對法學教育、律師資格、法官遴選、基本法法理學乃至於反對派政法論述與組織網絡的建構和維繫,耕耘壟斷極其嚴密,已形成龐大而封閉的利益共同體和價值共同體。與香港司法的深層次對話互動,促進其面向國家的法理轉化和心智開放,提升其裁判法理學的國家法內涵與層次,是未來「依法治港」的重大要害與挑戰。

作者是北京航空航天大學法學院副教授、全國港澳研究會理事

原文載於《明報》 觀點版 (2017年3月3日)