黎沛文：國歌條例將進一步明確表達自由的界限

日前特區政府向立法會提交了《國歌法》本地立法建議文件，並公布了建議條文的內容概要。這是繼去年11月4日全國人大常委會表決通過將國歌法增列為香港《基本法》附件三中的全國法律後，特區政府針對國歌法所開展的本地立法工作中的關鍵一步。據悉，立法會將於近日針對國歌法本地立法建議展開討論。筆者認為，此次立法具有重要的規範意義，將能在《國旗及國徽條例》的基礎上進一步明確基本法所確立之表達自由的行使界限。

國歌為什麼值得立法保護

如所周知，自清帝溥儀1911年降諭將《鞏金甌》「定為國樂，一體遵行」，到1937年國民黨第五屆中央委員會第45次常務委員會議決定以國民黨黨歌《三民主義歌》為中華民國國歌，再到1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議通過決議恢復《義勇軍進行曲》為中華人民共和國國歌為止，中國的國歌經歷了多個不同版本。所不變的是，歷屆政府都將國歌作為國家認定之政治符號，通過憲法或法律加以規範和保護。

究其原因在於，國歌不同於普通歌曲，它與國旗和國徽一樣，首要的特質都是作為一種政治象徵物而存在。其不僅是國家統一的標誌，也是民族尊嚴和民族精神的象徵，同時又是激發人民政治信仰和愛國情感的符號，尤其在國家統合層面更是發揮着特別重要的作用。因此通過專門立法，規範國歌的奏唱場合、奏唱禮儀等，以確保國歌尊嚴及其所象徵的理念和價值，不會因對國歌的不當播放和使用行為而受到減損，就成為了國際社會的通行做法。本次國歌條例的制訂，將能為國歌在香港的奏唱、播放、使用以及宣傳教育提供有效的規範和指引。

事實上，在全國人大常委會將國歌法列入基本法附件三之前，香港本地法律體系在有關國歌保護方面是存在漏洞的。媒體亦曾多次報道，香港有部分人士在出席奏唱國歌的場合時拒絕肅立，甚至做出噓國歌等不尊重國歌的行為。對此，香港和內地社會都有過廣泛討論，不少人呼籲應盡快立法禁止類似行為的出現；但與此同時也有人持保留意見，擔心立法將會造成基本權利的減損，甚至影響市民的日常生活。在筆者看來，這種擔心也並非多餘，因為在任何一個法治社會，都會對立法機關所制定的、針對限制基本權利的法律抱持高度警惕；但這並不表示包括表達自由在內的基本權利就不應受到任何限制。

原因在於，在基本法所確立的權利序列中，除了人性尊嚴等少數絕對權利以外，其他大多數基本權利在規範意義上均伴隨着相應的行使界限。根據經典公法學理論，這種界限包括了基本權利在其自身性質上理所當然地所應伴隨的、源於基本權利自身之中的界限，以及從基本權利的外部加諸的，並為憲制價值原理所容許的制約（註）。在實踐中，這種理念亦為《公民權利和政治權利國際公約》等國際人權公約所確認。而國歌與國旗和國徽一樣，作為國家和民族重要的政治象徵物，對其的保護是屬於保障公共利益的範圍。國歌法的出台，不僅能彰顯國歌的尊嚴以及國歌所象徵的理念和價值，同時也能在國旗及國徽條例的基礎上進一步明確個人在行使表達自由時所應遵循的界限。

有限限制抑或廣泛限制

在政府發布的法案文件中，建議條文第7條、第15條載明，任何人參與或出席奏唱國歌的場合，在奏唱國歌時不得有不尊重國歌的行為；對於公開及故意貶損國歌或侮辱國歌的行為，定為犯罪，一經定罪最高刑罰可判處罰款5萬元及監禁3年。很明顯，前述規定的立法目的是為了保護國歌的象徵意義，而這一目的的實現則主要通過限制個人表達自由權的行使來達至。但由於普通法地區對限制表達自由的立法，往往採取較之限制其他基本權利的立法更為嚴格的審查標準，因此上述規定難免會引起社會爭議，這種爭議可能包括到底該限制是否符合公民權利和政治權利國際公約第19條所設置的權利限制條件，以及該限制的性質到底屬於「有限限制」抑或「廣泛限制」。

其實在更早之前制定的國旗及國徽條例中，相關規定也曾引起類似爭議，最終該等爭議在終審法院於1999年審結的「國旗案」（HKSAR v. Ng Kung Siu）中得到了集中的解決。參照該案判決中的法理邏輯可以推知，由於國歌與國旗和國徽一道作為國家統一和民族精神的標誌，其在一國兩制下的香港這個特殊場域中，更具有象徵香港是國家不可分割之部分的作用，國歌所蘊含的這種意義顯然屬於公民權利和政治權利國際公約第19條所指的「公共秩序」的組成部分，符合該條文設置的權利限制條件。

限制手段未超過實現目的之所必需

此外，本地《國歌條例草案》針對不尊重國歌行為所作的禁止性規定，實際上只是限制了「表達」的其中一種形式，而且該限制之手段亦未有超過目的實現之所必需。因此，立法建議文件所設置的限制屬於「有限限制」，並未構成對表達自由的實質侵害。社會各界對於本次立法可以不必過分憂慮。

註：詳見林來梵《憲法學講義》（第二版），法律出版社2015年版，頁326以下

作者是深圳大學港澳基本法研究中心副研究員、一國兩制青年論壇理事
原文載於《明報》觀點版 (2018年03月19日)